Per Santiago Portillo i Castellet
Advocat

REFORMA LABORAL
El Reial Decret-Llei 32/2021, de 28 de desembre

1ª. PART

LA CONTRACTACIÓ TEMPORAL
(situació a partir del 30 de març de 2022)

a) El contracte de treball de durada determinada per circumstàncies de la producció.
b) El contracte de treball de durada determinada per substitució de la persona treballadora.

El Reial Decret-Llei 32/2021, de 28 de desembre (BOE 30/12/2021) modifica l’ article 15 de l’ Estatut dels Treballadors (ET) que, perquè el lector es situï millor, és el que actualment ens regula entre altres extrems, (a) el contracte eventual per circumstàncies del mercat, acumulació de tasques o excés de comandes i (b) el contracte d’interinitat.

• el contracte de treball de durada determinada sols podrà celebrar-se per circumstàncies de la producció o per substitució de persona treballadora

Article 15.1 (redacció vigent a partir 30/03/2022):
1. El contracte de treball es presumeix concertat per temps indefinit.
El contracte de treball de durada determinada sols podrà celebrar-se per circumstàncies de la producció o per substitució de persona treballadora.

(a)

EL NOU CONTRACTE TEMPORAL
PER CIRCUMSTÀNCIES DE LA PRODUCCIÓ

El contracte eventual per circumstàncies del mercat, acumulació de tasques o excés de comandes és el contracte temporal per excel·lència tant (híper) utilitzat per la majoria d’empreses, conegut generalment com a “contracte eventual”

La nova redacció del precepte ho és amb efectes 30 de març de 2022, fins aleshores un període transitori (Disposicions Transitòries Tercera i Quarta) ens permet aquella contractació temporal amb base a la redacció encara vigent, si bé, actualment, amb una dura màxima limitada a sis mesos.

A partir del 30 de març de 2022, data d’entrada en vigor de la nova redacció de l’article 15 ET, la contractació temporal eventual per circumstàncies del mercat, acumulació de tasques o excés de comandes passa a denominar-se contracte per circumstàncies de la producció subdividint-se en dos modalitats:

• El contracte per circumstàncies de la producció imprevisibles
• El contracte per circumstàncies de la producció previsibles

(1) REQUISITS COMUNS AL CONTRACTE PER CIRCUMSTÀNCIES DE LA PRODUCCIÓ IMPREVISIBLES I PREVISIBLES:

• s’haurà d’especificar amb detall i precisió la raó de formalitzar el contracte com a temporal (l’ excepció) enlloc d’ indefinit (l’ ordinari) i la justificació de la durabilitat (període temporal) del mateix

Es disposa a partir del 30/03/2022 que:

“Perquè s’entengui que concorre causa justificada de temporalitat serà necessari que s’especifiquin amb precisió al contracte la causa habilitant de la contractació temporal, les circumstàncies concretes que la justifiquen i la seva connexió amb la durada prevista.”

En conseqüència, per a la validesa de la contractació temporal són requisits indispensables que al contracte de treball es consigni:

(i) La causa de la contractació temporal amb detall (precisió), no valen generalitats ni ambigüitats, ni recórrer a frases estèrils en dret tals com “increment de treball o de comandes”, “comanda pel client X”, entre d’altres similars.

(ii) La connexió de la temporalitat prevista, això és, exposar la raó per la que la contractació temporal ha de tenir la durada que en ell es contempli. El que ens condueix a entendre que no hi cap fixar una durada genèrica, per exemple 3 o 6 mesos, sinó que haurà de concretar-se el període exacte i raonar el perquè d’aquesta temporalitat vinculada a la necessitat de la contractació temporal.

(2) REQUISITS ESPECÍFICS DEL CONTRACTE PER CIRCUMSTÀNCIES DE LA PRODUCCIÓ IMPREVISIBLES

• contracte temporal per circumstàncies de la producció imprevisibles: increment ocasional i imprevisible de la demanda del nostre producte o servei o per oscil·lacions, que amb la plantilla que disposem no podem atendre o cobrir

2.1.- La circumstància ocasional, imprevisibles o oscil·lacions:

La nova redacció disposa:

“… s’entendrà per circumstàncies de la producció l’increment ocasional i imprevisible de l’activitat i les oscil·lacions, que tot i tractant-se de l’activitat normal de l’empresa, generen un desajust temporal entre l’ocupació estable disponible i el que es requereix, sempre que no responguin als supòsits inclosos a l’article 16.1 ¹”

El que ens exigeix la norma és que es produeixi un increment ocasional i imprevisible de la demanda productiva o per oscil·lacions que amb la plantilla actual no podem donar sortida al ser necessari per aquests motius disposar de major plantilla per fer front a aquesta concreta temporalitat de la demanda o oscil·lacions.

IMPORTANT A TENIR EN COMPTE: s’ observa que si l’empresa ha d’atendre a una demanda productiva (una comanda, un servei) per la que en aquell moment no té plantilla suficient, això no justifica la contractació temporal, ha de concórrer a més que aquella necessitat sigui ocasional i imprevisible.
___________________________
¹ L’ article 16 refereix al contracte fixe-discontinu.

Però què s’ entén per ocasional, imprevisible i per oscil·lacions?

Ocasional: El diccionari de la RAE ens defineix “ocasional” allò que sols ocorre o actua en alguna ocasió, el que aplicat aquí seria una situació de demanda productiva irregular en el temps, però que no respon a necessitats cícliques que es van produint/repetint a llarg del temps, ja que en tal cas la norma ens remet al contracte fixe-discontinu (article 16 ET), o a l’indefinit ordinari (article 15.1 ET) si la necessitat fora permanent i no cíclica.

Imprevisible: El diccionari de la RAE ens defineix “imprevisible” com allò “que no es pot preveure”, i preveure se’ns defineix com a “veure amb anticipació”, llavors, quin seria aquí l’àmbit espacial d’anticipació?: al tractar-se de les circumstàncies de la producció previsibles (que més endavant veurem) la norma recull que “Les empreses, en l’últim trimestre de cada any, hauran de traslladar a la representació legal de les persones treballadores una previsió anual d’ús d’aquests contractes”, llavors, la imprevisibilitat seria les necessitats de producció d’un any que l’empresa no pot preveure dins del darrer trimestre de l’any anterior?. Seria una interpretació vàlida, però per mi l’únic que demostra és que la redacció de la norma que, dit sigui de pas, la Sra. Ministra de Treball va qualificar de molt mesurada i precisa per donar seguretat jurídica, no és ni molt menys un exemple de claredat, pel contrari, la seva imprecisió conduirà a no pocs mal de caps (llegir sancions administratives i/o litigis).

Oscil·lacions: de nou no se’ns defineix, es fa confús i incongruent doncs si hi ha oscil·lacions, en tant serien a priori, cicles de necessitats de producció, en tal cas es tractaria d’un supòsit de contractació en la modalitat de fixe-discontinu. L’únic que si ens diu la norma és que “Entre les oscil·lacions a que es refereix el paràgraf anterior s’entendran incloses aquelles que deriven de les vacances anuals”. És a dir, l’escassetat de capacitat productiva (menor plantilla) amb causa en realitzar part de la plantilla vacances, es contempla com un supòsit legal per recórrer a la contractació temporal.
Supòsit més que sorprenent doncs el Tribunal Suprem en sentència de 30 d’ octubre de 2.019 va vetar la contractació temporal (contracte eventual) per suplir persones treballadores de vacances precisament per la evident previsibilitat organitzativa anual de les mateixes.

NOVETAT: Es podrà acudir a la contractació temporal per circumstàncies de la producció imprevisible per cobrir les necessitats de producció (persones treballadores) amb causa en absències a la feina per vacances de part de la plantilla. I aquí una advertència important: del conjunt de la redacció de la norma cap tenir bona cura en que la durada temporal d’ aquesta contractació s’ haurà d’ ajustar, i acreditar, a aquells concrets períodes vacacionals i oscil·lació de plantilla per tal motiu.

2.2.- La durada del contracte

• temporalitat màxima de SIS MESOS, si bé per conveni col·lectiu sectorial podrà assolir un màxim d’ un any. Sol cap una pròrroga. La concreta temporalitat que es reculli al contracte de treball s’ ha de raonar tant al contracte inicial com a la pròrroga en el seu cas
  

Complerts els anteriors requisits el contracte podrà tenir una temporalitat màxima de SIS MESOS, si bé per conveni col·lectiu SECTORIAL (no d’empresa) podrà assolir un màxim d’un any. De ser el contracte inicialment inferior a la durada màxima sols podrà prorrogar-se per una sola vegada (sols una pròrroga) que no podrà excedir en total del límit de la durada màxima legal o convencional.

A RECORDAR: s’ ha d’ exposar la raó pel que la contractació temporal ha de tenir la durada que en contracte es contempli.

(3) REQUISITS ESPECÍFICS DEL CONTRACTE PER CIRCUMSTÀNCIES DE LA PRODUCCIÓ PREVISIBLES

• Contracte temporal per circumstàncies de la producció previsibles: increment ocasional per atendre situacions previsibles que tinguin una durada reduïda i delimitada a noranta dies naturals dins de l’any natural

El contracte de treball temporal per circumstàncies de la producció previsibles és aquell la finalitat del qual, i requisit a la vegada, és per atendre situacions ocasionals, previsibles i que tinguin una durada reduïda i delimitada a noranta dies naturals dins de l’any natural en els terminis següents:

(i) Les empreses sols podran utilitzar aquests contracte un màxim de noranta dies en l’any natural, independentment de les persones treballadores que siguin necessàries per atendre en cada un dels dies les concretes situacions, que hauran d’ estar degudament identificades en el contracte. La norma de nou no és clara, la opinió majoritària es que aquest límit de noranta dies no es per persona treballadora sinó per empresa.

(ii) aquests noranta dies no podran ser utilitzats de forma continuada.

(iii) Les empreses, en l’ últim trimestre de cada any, hauran de traslladar a la representació legal de les persones treballadores (òbviament, si n’hi ha) una previsió anual de l’ús d’aquests contractes. En conseqüència, cal estendre (existeixi o no representació dels treballadors) que la idea del legislador és que una definició de “previsibilitat” aquí és que la necessitat d’ acudir a aquesta modalitat ha d’estar concretada dins de l’últim trimestre de l’any anterior una previsibilitat de tal necessitat per l’any immediat següent. Interpretació, per ara, tampoc del tot clara.

(4) L’ EXCLUSIÓ DE LA CONTRACTACIÓ TEMPORAL PER CIRCUMSTANCIES DE LA PRODUCCIÓ EN EL MARC DE LES CONTRATAS I SUBCONTRATAS:

• Tret d’excepcions, que s’hauran d’acreditar molt bé, la norma exclou la contractació temporal per circumstàncies de la producció (sigui imprevisible o previsible) en la realització de treballs en contratas, subcontratas o concessions administratives que constitueixin l’ activitat habitual o ordinària de l’empresa

Disposa la nova norma que:

“No podrà identificar-se com a causa d’aquest contracte la realització dels treballs en el marc de contratas, subcontratas o concessions administratives que constitueixin l’activitat habitual o ordinària de l’empresa, sense perjudici de la seva celebració quan concorrin les circumstàncies de la producció en els termes anteriors”

A sensu contrario, si podrà utilitzar-se la modalitat contractual temporal per circumstàncies de la producció, sempre que es donin els requisits legals per tal contractació, en el marc de contratas, subcontratas o concessions administratives, quan es tracti d’una empresa que habitualment no realitzi treballs en el marc de contratas, subcontratas o concessions administratives o no sigui la seva activitat ordinària en el marc de contratas, subcontratas o concessions administratives.

(5) LES SUCCESSIVES CONTRACTACIONS TEMPORALS

• tindrà condició de fixe la persona treballadora que hagués estat contractada (inclús en ETT) mitjançant un o més contractes temporals per circumstàncies de la producció, la suma temporal del qual abasti més de divuit mesos en un període de vint-i-quatre mesos. I de la mateixa manera si s’ ocupa un lloc de treball ocupat més de divuit mesos en un període de vint-i-quatre mitjançant contractació temporal per circumstàncies de la producció

La redacció actual de l’article 15.5 no dista molt de la nova redacció vigent a partir del 30/03/2022, però recordo molt a tenir en compte la limitació de contractació temporal:

Sense perjudici de lo anterior, les persones treballadores que en un període de vint-i-quatre mesos haguessin estat contractades durant un termini superior a divuit mesos, amb o sense solució de continuïtat, pel mateix o diferent lloc de treball amb la mateixa empresa o grup d’empreses, mitjançant dos o més contractes per circumstàncies de la producció, sigui directament o a través de la seva posada a disposició per empreses de treball temporal, adquiriran la condició de persones treballadores fixes.

Aquesta previsió també serà d’ aplicació quan es produeixin supòsits de successió o subrogació empresarial conforme el disposat legal o convencionalment.

Així mateix, adquirirà la condició de fixe la persona que ocupi un lloc de treball que hagi esta ocupat amb o sense solució de continuïtat, durant més de divuit mesos en un període de vint-i-quatre mesos mitjançant contractes per circumstàncies de la producció, inclosos els contractes de posada a disposició realitzats amb empreses de treball temporal.

(b)

EL CONTRACTE DE SUBSTITUCIÓ

• per a la substitució de la persona treballadora amb reserva del lloc de treball; per a completar una jornada reduïda per causa legal o regulada en conveni col·lectiu; o durant el procés de selecció o promoció per cobrir un lloc de treball amb un contracte indefinit.

És el que coneixem com a contracte de interinatge per substituir una persona treballadora amb dret de reserva de lloc de treball.

Supòsits per aquesta modalitat contractual temporal:

(1) Per la substitució d’ una persona treballadora amb dret a reserva de lloc de treball.

Alguns casos freqüents de reserva de lloc de treball (de l’ article 48 ET):

• baixa mèdica (incapacitat temporal).
• naixement de fill/a o adopció.
• excedència forçosa.
• dret de reincorporació després la revisió de la incapacitat permanent (total, absoluta, gran incapacitat) dins dels dos anys següents a la resolució que la declari.

Però aquí la norma no ens acota el dret de reserva als supòsits amb causa legal, podent ser també amb causa recollida en el conveni col·lectiu o contractual.

Durada: el temps que perduri el dret a reserva del lloc de treball.

NOVETAT: La prestació del servei amb contracte de substitució podrà iniciar-se abans de que es produeixi la absència de la persona substituïda, coincidint amb aquella el temps imprescindible per garantir l’exercici adequat del lloc de treball, però com a màxim durant quinze dies. Temps que, en la majoria dels llocs de treball per sobre de peonatges es torça molt ajustat.

(2) NOVETAT: Així mateix, el contracte de substitució podrà concertar-se per a completar la jornada reduïda d’una altra persona treballadora, quan dita reducció ho sigui per raons legalment establertes o regulades en el conveni col·lectiu.
Aquí la reducció de jornada a completar si que ha de venir donada per llei o conveni col·lectiu, no hi cap que la reducció de jornada sigui contractual.

Durada: el temps que perduri aquella situació de jornada reduïda.

En tots els casos (1) i (2) s’haurà d’especificar en el contracte de treball el nom de la persona substituïda i la raó de la substitució.

(3) El contracte de substitució podrà ser també celebrat per a la cobertura temporal d’ un lloc de treball durant el procés de selecció o promoció per a la seva cobertura definitiva mitjançant un contracte fixe.

Durada: màxim tres mesos, o el termini inferior (ull, inferior no major) que sigui segons conveni col·lectiu. No es pot celebrar un nou contracte amb el mateix objecte un cop superada aquella durada màxima.

(c)

CONSEQÜÈNCIES DE L’ INCOMPLIMENT DELS REQUISITS
LEGALS PERA LA CONTRACTACIÓ TEMPORAL
EN FRAU DE LLEI

• la contractació en frau de llei suposa que la persona treballadora es fixa, poden comportar sanció de 1.000 € en el seu grau mínim a 10.000 €, en el seu grau màxim, per persona

La contractació serà el que es coneix “en frau de llei”, la relació esdevindrà fixa (article 15.4 ET) amb efectes legals des del primer dia (per molt que formalment pugui haver un contracte temporal). Si a la finalització de la temporalitat formal l’empresa comunica a la persona treballadora la finalització del contracte, pel cas que aquesta exerceixi accions legals (demanda per acomiadament) serà un supòsit, en general, d’evident acomiadament improcedent (i dic en general perquè en alguns específics supòsits podria tractar-se d’un acomiadament nul).

A més, en la contractació per substitució, si la persona treballadora amb contracte de substitució segueix prestant els seus serveis més enllà de la durada de al reserva del lloc de treball, de la reducció de jornada o el termini màxim per al procés de selecció o promoció, també esdevindrà en fixa i indefinida.

Però aquestes situacions no són cap novetat de la reforma, i ja venen sent així d’abans.

S’introdueix com a novetat que la persona treballadora podrà sol·licitar al Servei Públic d’Ocupació (SEPE) un certificat dels contractes de durada determinada o temporals celebrats, als efectes de poder acreditar la seva condició de persona treballadora fixa en l’empresa. El Servei Públic d’Ocupació emetrà dit document i el posarà en coneixement de l’empresa i de la Inspecció de Treball i Seguretat Social, si adverteix que s’han sobrepassat els límits màxims temporals establerts.

D’altra banda, la reforma modifica el règim sancionador (articles 7.2 i 40.1 LISOS) establint-se que la contractació en frau de llei suposarà una infracció per cada persona treballadora amb contractació temporal no ajustada a la norma (finalitat, supòsits, límit temporal). Infracció, que és greu i es sanciona ara amb multa (per cada persona) de 1.000 € a 2.000 € en el seu grau mínim, de 2.001 € a 5.000 € en el seu grau mig i de 5.001 € a 10.000 € en el seu grau màxim.

(d)

COMENTARI FINAL

Voldria fer la següent reflexió crítica i pràctica a la tant, a bombo i platerets, autocondecorada, proclamada i per poc accidentada “reforma laboral”, en el relatiu a la contractació temporal, com si fora la gran gesta de solució màgica i definitiva a la temporalitat.

La realitat és que, amb la normativa anterior si no s’acomplien els requisits legals per a la consecució d’un contracte temporal, la relació laboral també esdevenia en fixa. I igualment es regulava sanció greu al frau de llei, amb menor quantia (de 751 € a 7.500 €), però es contemplava.

Els requisits de la contractació “eventual” també eren rigorosos, però altra cosa és que han estat poques, per no dir insignificants, les demandes laborals per contractació en frau de llei, si no és en casos amb certa antiguitat (cadena de contractació temporal prèvia successió des d’una ETT habitualment) que justifiquessin el dispendi judicial i el “tancar-se portes” en el mercat de treball, més quan a la notificació de “fi de contracte” s’ acompanya la indemnització legal de 12 dies per any d’antiguitat. El que, junt, tret de comptades excepcions, que no s’imposessin sancions laboral, ha portat a una degeneració tal del contracte de treball temporal (eventual) fins al punt que, on s’ha d’indicar la causa de la temporalitat, res es digués o el que es deia no encaixava en absolut amb la norma. Generalitzant-se així la contractació temporal. Si ara succeeix el mateix res o poc haurà canviat per molt que la norma sigui més restrictiva i la sanció més alta.

Si a una autovia la velocitat està limita a 120 Qms/h. però no hi ha cap radar ni multa, la majoria dels conductors circularan a 130 Qms/h. o a més velocitat sense qüestionar-se ningú que la velocitat està limitada. Si després aquesta mateixa via es limita a 100 Qms/h., es pinten senyals ben cridaneres, s’incrementen les sancions i se fa bona publicitat en els mitjans, però segueix sense haver radar ni multa, al poc de nou s’acabarà circulant a 130 Qms/h. o a més velocitat amb tota normalitat.

Ara bé, si la pretensió, silenciada per ara pel Ministeri de Treball2, és que tot contracte en frau de llei que es detecti per la Inspecció de Treball es sancionarà, llavors molt de compte. Però per aquest viatge era suficient amb sancionar amb la norma actual en mà, que a més els juristes ja coneixíem bé les seves suades interpretacions judicials. Era millorable, sí, però tal vegada sense fer tant xivarri.

Vull pensar que, tard o d’hora, després d’un període transitori, es sancionarà (ull, que són 1.000 € mínim per contracte), així que a partir d’ara (30/03/2022) serà aconsellable que, al decidir-se per un contracte temporal calgui primer valorar amb rigor si és possible i, després a la seva confecció, aplicar-se molt i conèixer bé la llei. Alea jacta est³.

____________________________________________________________________________________
² No ignoro la Resolució de 29 de novembre de 2021, de la Secretaria d’Estat d’ Ocupació i Economía Social, per la que es publica l’Acord de Consell de Ministres de 16 de novembre de 2021, pel que s’aprova el Plan Estratègic de la Inspecció de Treball i Seguretat Social 2021-2023 (BOE 03/12/2021), i el seu àmbit front a la contractació temporal fraudulenta, però una cosa són els plans i altra la seva aplicación efectiva, i de plans n’han hagut molts.

³ Del llatí, “la suerte está echada.”