Per Santiago Portillo i Castellet
Abogado

REFORMA LABORAL
El Real Decreto-Ley 32/2021, de 28 de diciembre

1ª. PARTE

LA CONTRATACIÓN TEMPORAL
(situación a partir del 30 de marzo de 2022)

a) El contrato de trabajo de duración determinada por circunstancias de la producción.
b) El contrato de trabajo de duración determinada por sustitución de la persona trabajadora.

El Real Decreto-Ley 32/2021, de 28 de diciembre (BOE 30/12/2021) modifica el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores (ET) que, para que mejor se sitúe el lector, es el que actualmente nos regula entre otros extremos, (a) el contrato eventual por circunstancias del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos y (b) el contrato de interinidad.

• el contrato de trabajo de duración determinada solo podrá celebrarse por circunstancias de la producción o por sustitución de persona trabajadora

Artículo 15.1 (redacción vigente a partir 30/03/2022):
1. El contrato de trabajo se presume concertado por tiempo indefinido.
El contrato de trabajo de duración determinada solo podrá celebrarse por circunstancias de la producción o por sustitución de persona trabajadora.

(a)

EL NUEVO CONTRATO TEMPORAL
POR CIRCUNSTANCIAS DE LA PRODUCCIÓN

El contrato eventual por circunstancias del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos es el contrato temporal por excelencia tan (híper) utilizado por la mayoría de las empresas, conocido generalmente como “contrato eventual”.

La nueva redacción del precepto lo es con efectos 30 de marzo de 2022, hasta entonces un periodo transitorio (Disposiciones Transitorias Tercera y Cuarta) nos permite aquella contratación temporal con base a la redacción aún vigente, si bien, actualmente, con una duración máxima limitada a seis meses.

A partir del 30 de marzo de 2022, fecha de entrada en vigor de la nueva redacción del artículo 15 ET, la contratación temporal eventual por circunstancias del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos pasa a denominarse contrato por circunstancias de la producción subdividiéndose en dos modalidades:

• El contrato por circunstancias de la producción imprevisibles
• El contrato por circunstancias de la producción previsibles

(1 )REQUISITOS COMUNES AL CONTRATO POR CIRCUNSTANCIAS DE LA PRODUCCIÓN IMPREVISIBLES Y PREVISIBLES:

• habrá que especificar con detalle y precisión la razón de formalizar el contrato como temporal (la excepción) en lugar de indefinido (lo ordinario) y la justificación de la durabilidad (periodo temporal) de mismo
  

Se dispone a partir del 30/03/2022 que:

““Para que se entienda que concurre causa justificada de temporalidad será necesario que se especifiquen con precisión en el contrato la causa habilitante de la contratación temporal, las circunstancias concretas que la justifican y su conexión con la duración prevista”.”

En consecuencia, para la validez de la contratación temporal son requisitos indispensables que en el contrato de trabajo se consigne:

(i) La causa de la contratación temporal con detalle (precisión), no valen generalidades ni ambigüedades, ni acudir a frases estériles en derecho tales como “incremento de trabajo o de pedidos”, “pedido para el cliente X”, entre otras similares.

(ii) La conexión de la temporalidad prevista, esto es, exponer la razón por la cual la contratación temporal ha de tener la duración que en el contrato se contemple. Lo que nos conduce a entender que no cabe fijar una duración genérica, por ejemplo 3 o 6 meses, sino que tendrá que concretarse el periodo exacto y razonar el porqué de esa temporalidad vinculada a la necesidad de la contratación temporal.

(2) REQUISITOS ESPECÍFICOS DEL CONTRATO POR CIRCUNSTANCIAS DE LA PRODUCCIÓN IMPREVISIBLES

• contrato temporal por circunstancias de la producción imprevisibles: incremento ocasional e imprevisible de la demanda de nuestro producto o servicio o por oscilaciones, que con la plantilla que disponemos no podemos atender o cubrir

2.1.- La circunstancia ocasional, imprevisibles u oscilaciones:

La nueva redacción dispone:

“… se entenderá por circunstancias de la producción el incremento ocasional e imprevisible de la actividad y las oscilaciones, que aun tratándose de la actividad normal de la empresa, generan un desajuste temporal entre el empleo estable disponible y el que se requiere, siempre que no respondan a los supuestos incluidos en el artículo 16.1¹”

Lo que nos exige la norma es que se produzca un incremento ocasional e imprevisible de la demanda productiva o por oscilaciones que con la plantilla actual no le podemos dar salida al precisarse por tales motivos mayor plantilla para hacer frente a esa concreta temporalidad de la demanda u oscilaciones.

IMPORTANTE A TENER EN CUENTA: se observa que si la empresa ha de atender a una demanda productiva (un pedido, un servicio) para la cual en ese momento se no tiene suficiente plantilla, con ello no basta para la contratación temporal, ha de concurrir además que esa necesidad sea ocasional e imprevisible.
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¹ El artículo 16 refiere al contrato fijo-discontinuo.

¿Pero qué se entiende por ocasional, imprevisible y por oscilaciones?

Ocasional: El diccionario de la RAE nos define “ocasional” aquello solo ocurre o actúa en alguna ocasión, lo que aplicado aquí sería una situación de demanda productiva irregular en el tiempo, pero que no responde a necesidades cíclicas que se van produciendo / repitiendo a lo largo del tiempo, ya que en tal caso la norma nos remite al contrato fijo-discontinuo (artículo 16 ET), o al indefinido ordinario (artículo 15.1 ET) si la necesidad fuera permanente y no cíclica.

Imprevisible: El diccionario de la RAE nos define “imprevisible” como aquello “que no se puede prever”, y prever se nos define como “ver con anticipación”, entonces ¿cuál sería aquí el ámbito espacial de anticipación?: al tratar de las circunstancias de la producción previsibles (que más adelante veremos) la norma recoge que “Las empresas, en el último trimestre de cada año, deberán trasladar a la representación legal de las personas trabajadoras una previsión anual de uso de estos contratos”, entonces ¿la imprevisibilidad seria las necesidades de producción de un año que la empresa no puede prever dentro del último trimestre del año anterior?. Sería una interpretación valida, pero para mi lo único que demuestra es que la redacción de la norma que, dicho sea de paso, la Sra. Ministra de Trabajo calificó de muy medida y precisa para dar seguridad jurídica, no es ni mucho menos un ejemplo de claridad, por el contrario, su imprecisión conducirá no a pocos dolores de cabeza (léase sanciones administrativas y/o litigios).

Oscil·lacions: de nuevo no se nos define, se tercia confuso e incongruente pues si hay oscilaciones, en tanto serian, a priori, ciclos de necesidades de producción, en tal caso se trataría de un supuesto de contratación en la modalidad de fijo-discontinuo. Lo único que sí nos dice la norma es que “Entre las oscilaciones a que se refiere el párrafo anterior se entenderán incluidas aquellas que derivan de las vacaciones anuales”. Es decir, la escasez de capacidad productiva (menor plantilla) con causa en realizar parte de la plantilla vacaciones se contempla como un supuesto legal para acudir a la contratación temporal. Supuesto más que sorprendente pues el Tribunal Supremo en sentencia de 30 de octubre de 2019 vetó la contratación temporal (contrato eventual) para suplir personas trabajadoras de vacaciones precisamente por la evidente previsibilidad organizativa anual de las mismas.

NOVEDAD: Se podrá acudir a la contratación temporal por circunstancias de la producción imprevisible para cubrir las necesidades de producción (personas trabajadoras) con causa en ausencias al trabajo por vacaciones de parte de la plantilla. Y aquí una advertencia importante: del conjunto de la redacción de la norma cabe tener buen cuidado en que la duración temporal de esta contratación se deberá ajustar, y acreditar, a aquellos concretos periodos vacacionales y oscilación de plantilla por tal motivo.
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2.2.- La duración del contrato

• temporalidad máxima de SEIS MESES, si bien por convenio colectivo sectorial podrá alcanzar un máximo de un año. Solo cabe una prórroga. La concreta temporalidad que se recoja en el contrato de trabajo se ha de razonar tanto en el contrato inicial como en la prórroga en su caso

Cumplidos los anteriores requisitos el contrato podrá tener una temporalidad máxima de SEIS MESES, si bien por convenio colectivo SECTORIAL (no de empresa) podrá alcanzar un máximo de un año. De ser el contrato inicialmente inferior a la duración máxima solamente podrá prorrogarse por una sola vez (solo una prórroga) que no podrá exceder en total del límite de la duración máxima legal o convencional.

A RECORDAR: se ha de exponer en el contrato de trabajo la razón por lo que la contratación temporal ha de tener la duración que en el se contemple

(3) REQUISITOS ESPECÍFICOS DEL CONTRATO POR CIRCUNSTANCIAS DE LA PRODUCCIÓN PREVISIBLES

• Contrato temporal por circunstancias de la producción previsibles: incremento ocasional para atender situaciones previsibles que tengan una duración reducida y delimitada a noventa días naturales dentro de año natural
  

El contrato de trabajo temporal por circunstancias de la producción previsibles es aquel cuya finalidad, y requisito a la vez, es para atender situaciones ocasionales, previsibles y que tengan una duración reducida y delimitada a noventa días naturales dentro del año natural en los términos siguientes:

(i) Las empresas solo podrán utilizar este contrato un máximo de noventa días en el año natural, independientemente de las personas trabajadoras que sean necesarias para atender en cada uno de dichos días las concretas situaciones, que deberán estar debidamente identificadas en el contrato. La norma de nuevo no es clara, la opinión mayoritaria es que este límite de noventa días no es por persona trabajadora sino por empresa.

(ii) estos noventa días no podrán ser utilizados de manera continuada.

(iii) Las empresas, en el último trimestre de cada año, deberán trasladar a la representación legal de las personas trabajadoras (obviamente, de haberla) una previsión anual de uso de estos contratos. En consecuencia, cabe entender (exista o no representación de los trabajadores) que la idea del legislador es que una definición de “previsibilidad” aquí es que la necesidad de acudir a esta modalidad debe estar concretada dentro del último trimestre del año anterior una previsibilidad de tal necesidad para el año inmediato siguiente. Interpretación, por ahora, tampoco del todo clara.

(4) LA EXCLUSIÓN DE LA CONTRATACIÓN TEMPORAL POR CIRCUNSTANCIAS DE LA PRODUCCIÓN EN EL MARCO DE LAS CONTRATAS Y SUSBCONTRATAS:

• Salvo excepciones, que deberán en su caso muy bien acreditarse, la norma excluye la contratación temporal por circunstancias de la producción (sea imprevisible o previsible) para la realización de trabajos en contratas, subcontratas o concesiones administrativas que constituyan la actividad habitual u ordinaria de la empresa

Dispone la nueva norma que:

“No podrá identificarse como causa de este contrato la realización de los trabajos en el marco de contratas, subcontratas o concesiones administrativas que constituyan la actividad habitual u ordinaria de la empresa, sin perjuicio de su celebración cuando concurran las circunstancias de la producción en los términos anteriores”

A sensu contrario, sí podrá utilizarse la modalidad contractual temporal por circunstancias de la producción, siempre que se den los requisitos legales para tal contratación, en el marco de contratas, subcontratas o concesiones administrativas, cuando se trate de una empresa que habitualmente no realice trabajos en el marco de contratas, subcontratas o concesiones administrativas o no se su actividad ordinaria en el marco de contratas, subcontratas o concesiones administrativas.

(5) LAS SUCESIVAS CONTRATACIONES TEMPORALES

• tendrá condición de fijo de la persona trabajadora que hubiere estado contratada (inclusive en ETT) mediante uno o más contratos temporales por circunstancias de la producción, cuya suma temporal total alcance más de dieciocho meses en un periodo de veinticuatro meses. Y de la misma manera si se trata de un puesto de trabajo que se ocupe más de dieciocho meses en un periodo de veinticuatro mediante contratación temporal por circunstancias de la producción

La redacción actual del artículo 15.5 no dista mucho de la nueva redacción vigente a partir del 30/03/2022, pero recuerdo muy a tener en cuenta la limitación de contratación temporal:

Sin perjuicio de lo anterior, las personas trabajadoras que en un periodo de veinticuatro meses hubieran estado contratadas durante un plazo superior a dieciocho meses, con o sin solución de continuidad, para el mismo o diferente puesto de trabajo con la misma empresa o grupo de empresas, mediante dos o más contratos por circunstancias de la producción, sea directamente o a través de su puesta a disposición por empresas de trabajo temporal, adquirirán la condición de personas trabajadoras fijas.

Esta previsión también será de aplicación cuando se produzcan supuestos de sucesión o subrogación empresarial conforme a lo dispuesto legal o convencionalmente.

Asimismo, adquirirá la condición de fija la persona que ocupe un puesto de trabajo que haya estado ocupado con o sin solución de continuidad, durante más de dieciocho meses en un periodo de veinticuatro meses mediante contratos por circunstancias de la producción, incluidos los contratos de puesta a disposición realizados con empresas de trabajo temporal.

(b)

EL CONTRATO DE SUSTITUCION

• para la sustitución de la persona trabajadora con reserva del puesto de trabajo; para completar una jornada reducida por causa legal o regulada en convenio colectivo; o durante el proceso de selección o promoción para cubrir un puesto de trabajo con un contrato indefinido.
  .

Algunos casos frecuentes de reserva de puesto de trabajo (del artículo 48 ET):

• baja médica (incapacidad temporal).
• nacimiento de hijo/a o adopción.
• excedencia forzosa.
• derecho de reincorporación tras la revisión de la incapacidad permanente (total, absoluta, gran invalidez) dentro de los dos años siguientes a la resolución que la declare.

Pero aquí la norma no nos acota el derecho de reserva a los supuestos con causa legal, pudiendo ser también con causa recogida en convenio colectivo o contractual.

Duración: el tiempo que perdure el derecho a reserva del puesto de trabajo.

NOVEDAD: La prestación del servicio con contrato de sustitución podrá iniciarse antes de que se produzca la ausencia de la persona sustituida, coincidiendo con aquella el tiempo imprescindible para garantizar el desempeño adecuado del puesto de trabajo, pero como máximo durante quince días. Tiempo que, en la mayoría de los puestos de trabajo por encima de peonaje se tercia muy ajustado.

(2) NOVEDAD: Asimismo, el contrato de sustitución podrá concertarse para completar la jornada reducida de otra persona trabajadora, cuando dicha reducción lo sea por causas legalmente establecidas o reguladas en el convenio colectivo. Aquí la reducción de jornada a completar sí debe venir dada por ley o convenio colectivo, no cabe que la reducción de jornada sea contractual.

Duración: el tiempo que perdure aquella situación de jornada reducida.

En todos los casos (1) y (2) se deberá especificar en el contrato de trabajo el nombre de la persona sustituida y la causa de la sustitución.

3) El contrato de sustitución podrá ser también celebrado para la cobertura temporal de un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción para su cobertura definitiva mediante contrato fijo.

Duración: máximo tres meses, o el plazo inferior (ojo, inferior no mayor) que sea según convenio colectivo. No pueda celebrarse un nuevo contrato con el mismo objeto una vez superada esa duración máxima.

(c)

CCONSECUENCIAS DEL INCUMPLIMIENTO DE LOS
REQUISITOS LEGALES PARA LA CONTRATACIÓN TEMPORAL
EN FRAUDE DE LEY

• la contratación en fraude de ley supone que la persona trabajadora es fija, pudiendo conllevar sanción de 1.000 € en su grado mínimo a 10.000 €, en su grado máximo, por persona
  

La contratación será lo que se conoce “en fraude de ley”, la relación devendrá en fija (artículo 15.4 ET) con efectos legales desde el primer día (por muy que formalmente pueda haber un contrato temporal). Si a la finalización de la temporalidad formal la empresa comunica a la persona trabajadora el fin de contrato, para el caso que esta ejerza acciones legales (demanda por despido) será un supuesto, en general, de evidente despido improcedente (y digo en general porque en algunos específicos supuestos podría tratarse de un despido nulo).

Además, en la contratación por sustitución, si la persona trabajadora con contrato de sustitución sigue prestando sus servicios más allá de la duración de la reserva del puesto de trabajo, de la reducción de jornada o el plazo máximo para el proceso de selección o promoción, también devendrá en fija e indefinida.

Pero estas situaciones no son ninguna novedad de la reforma, y ya vienen siendo así de antaño.

Se introduce como novedad que la persona trabajadora podrá solicitar al Servicio Público de Empleo (SEPE) un certificado de los contratos de duración determinada o temporales celebrados, a los efectos de poder acreditar su condición de persona trabajadora fija en la empresa. El Servicio Público de Empleo emitirá dicho documento y lo pondrá en conocimiento de la empresa y de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, si advirtiera que se han sobrepasado los límites máximos temporales establecidos.

Por otra parte, la reforma modifica el régimen sancionador (artículos 7.2 y 40.1 LISOS) estableciéndose que la contratación en fraude de ley supondrá una infracción por cada persona trabajadora con contratación temporal no ajustada a la norma (finalidad, supuestos, límite temporal). Infracción, que es grave, y se sanciona ahora con multa (por cada persona) de 1.000 € a 2.000 € en su grado mínimo, de 2.001 € a 5.000 € en su grado medio y de 5.001 € a 10.000 € en su grado máximo.

(d)

COMENTARIO FINAL

Quisiera hacer la siguiente reflexión crítica y práctica a la tan, con bombo y platillo, autocondecoarada, proclamada y por poco accidentada “reforma laboral”, en lo relativo a la contratación temporal, como si fuera la gran hazaña de solución mágica y definitiva a la temporalidad.

La realidad es que, con la normativa anterior si no se cumplían los requisitos legales para la consecución de un contrato temporal, la relación laboral también devenía en fija. E igualmente se regulaba sanción grave al fraude de ley, con menor cuantía (de 751 € a 7.500€), pero se contemplaba.

Los requisitos de la contratación “eventual” también eran rigurosos, pero otra cosa es que han sido pocas, por no decir insignificantes, las demandas laborales por contratación en fraude de ley, si no es en casos con cierta antigüedad (cadena de contratación temporal previa sucesión desde una ETT habitualmente) que justificasen el dispendio judicial y el “cerrarse puertas” en el mercado de trabajo, más cuando a notificación de “fin contrato” se acompaña la indemnización legal de 12 días por año de antigüedad. Lo que, unido, salvo contadas excepciones, que no se impusieran sanciones laborales, ha llevado a una degeneración tal del contrato de trabajo temporal (eventual) hasta el punto de que, donde en el modelo debe indicarse la causa de temporalidad, nada se decía o lo que se recogía no encajaba en absoluto con la norma. Generalizándose así la contratación temporal. Si ahora sucede lo mismo nada o poco habrá cambiado por mucho que la norma sea más restrictiva y la sanción mayor.

Si en una autovía la velocidad está limitada a 120 Kms/h. pero no hay radar ni multa, la mayoría de los conductores circularán a 130 Kms./h. o a más velocidad sin cuestionarse nadie que la velocidad está limitada. Si luego esa misma vía se limita a 100 Kms/h., se pintan la señales bien llamativas, se incrementan las sanciones y se hace buena publicidad en los medios, pero sigue sin haber radar ni multa, al poco de nuevo se acabará circulando a 130 Kms./h. o más velocidad con toda normalidad.

Ahora bien, si la pretensión, silenciada por ahora por el Ministerio de Trabajo, es que a partir de ahora todo contrato en fraude de ley que se detecte por la Inspección de Trabajo se sancione, entonces mucho cuidado. Pero para este viaje bastaba con sancionar con la norma actual en mano, que además los juristas ya bien conocíamos de sus sudadas interpretaciones judiciales. Era mejorable, sí, pero quizás sin hacer tanto ruido.

Quiero pensar que, tarde o temprano, tras un periodo transitorio, se va a sancionar (ojo, que son 1.000€ mínimo por contrato), así que a partir de ahora (30/03/2022) sería aconsejable que, al decidir por un contrato temporal habrá primero que valorar con rigor si es posible y luego, en su confección, aplicarse mucho y conocer bien la ley. Alea jacta est³.

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² No ignoro la Resolución de 29 de noviembre de 2021, de la Secretaría de Estado de Empleo y Economía Social, por la que se publica el Acuerdo de Consejo de Ministros de 16 de noviembre de 2021, por el que se aprueba el Plan Estratégico de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social 2021-2023 (BOE 03/12/2021), y su ámbito frente a la contratación temporal fraudulenta, pero una cosa son los planes y otra su aplicación efectiva, y de planes ha habido muchos.

³ Del latín, “la suerte está echada.”