Por Santiago Portillo i Castellet
Abogado
I. LA RETRIBUCION DEL PERMISO PARENTAL
El permiso parental, entre otros permisos laborales, nace de la Directiva europea núm. 2019/1158 del Parlamento Europeo y del Consejo de Europa de fecha 20 de junio de 2019. Por consiguiente, es una norma europea, no a iniciativa del Gobierno de España ni en concreto del Ministerio de Trabajo.
El Gobierno de España traspuso el permiso parental de la Directiva (UE), entre otros permisos laborales, mediante el Real Decreto 5/2023, de 28 de junio, introduciendo en el Estatuto de los Trabajadores (ET) un nuevo artículo, el 48 bis, con el siguiente texto
«1. Las personas trabajadoras tendrán derecho a un permiso parental, para el cuidado de hijo, hija o menor acogido por tiempo superior a un año, hasta el momento en que el menor cumpla ocho años.
Este permiso, que tendrá una duración no superior a ocho semanas, continuas o discontinuas, podrá disfrutarse a tiempo completo, o en régimen de jornada a tiempo parcial conforme a lo establecido reglamentariamente.
2. Este permiso constituye un derecho individual de las personas trabajadoras, hombres o mujeres, sin que pueda transferirse su ejercicio.
Corresponderá a la persona trabajadora especificar la fecha de inicio y fin del disfrute o, en su caso, de los períodos de disfrute, debiendo comunicarlo a la empresa con una antelación de diez días o la concretada por los convenios colectivos, salvo fuerza mayor, teniendo en cuenta la situación de aquella y las necesidades organizativas de la empresa.
En caso de que dos o más personas trabajadoras generasen este derecho por el mismo sujeto causante o en otros supuestos definidos por los convenios colectivos en los que el disfrute del permiso parental en el período solicitado altere seriamente el correcto funcionamiento de la empresa, ésta podrá aplazar la concesión del permiso por un período razonable, justificándolo por escrito y después de haber ofrecido una alternativa de disfrute igual de flexible.»
De lo que ya en su momento informé.
Pero el Gobierno traspuso la Directiva parcialmente, dado que no se ha recogido en la normativa del estado español nada relativo a la remuneración del permiso parental, como el propio citado Real Decreto 5/2023 reconoció expresamente en su Disposición Final Octava : «El libro segundo traspone parcialmente la Directiva (UE) 2019/1158 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, relativa a la conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores, y por la que se deroga la Directiva 2010/18/UE del Consejo; salvo su artículo 5 y su artículo 8, apartado 3, respecto de la remuneración o la prestación económica del permiso parental.»
Así las cosas, el, permiso parental en la práctica nacía en España cojo, sin retribución o prestación económica alguna, a la espera de que se desarrollase este extremo, lo que, a mi criterio, es la causa de que en la práctica se ejerza muy poco por las personas trabajadoras.
La Directiva (UE) entró en vigor el 01/08/2019 disponiendo con claridad en su artículo 20.1 que «Los Estados miembros pondrán en vigor, a más tardar el 2 de agosto de 2022, las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo establecido en la presente Directiva. Informarán de ello inmediatamente a la Comisión», excepto para el pago (remuneración) de las dos últimas semanas de permiso parental, cuya fecha límite es el 2 de agosto de 2024 (art. 20.2).
La Comisión Europea tiene abierto un procedimiento de infracción a España por incumplir la Directiva que obliga, al menos, al pago por las dos últimas semanas del permiso parental.
Parece ser que el Mº de Trabajo es generoso cuando los permisos retribuidos van a cargo de la empresa, pero incumple, en perjuicio de las personas trabajadoras, cuando ha de pagar el Estado.
En este escenario, el pasado jueves día 5 de diciembre de 2024 los medios de comunicación se hicieron eco de una sentencia que reconoció el derecho a remuneración del permiso parental, y condenaba a su pago al Ayuntamiento de Barcelona, en favor de un funcionario que había reclamado el salario correspondiente al tiempo que disfrutó del permiso parental.
Ahora bien, las cosas en Derecho no son nunca tan simples, ni mucho menos tan genéricas. Esa sentencia fue dictada en el orden contencioso-administrativo, no social (laboral), en concreto por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo núm. 1 de Barcelona en fecha 28 de noviembre de 2024, donde la estimación de la demanda condenando al ayuntamiento (que aquí en términos laborales equivaldría a la empresa), pero se parte de una Nota Informativa del Ayuntamiento de Barcelona en la que reconocía retribuir el permiso parental a sus funcionarios, nota de la que luego el Ayuntamiento se retractó, y de ahí el debate.
Pero lo significativo de la sentencia es que su autora (la Magistrada Sra. Montserrat Fernández Cabezas) recuerda que la Directiva (UE) es suficientemente clara y precisa para la exigibilidad de la retribución del permiso parental.
Cierto que la sentencia es de un juzgado de instancia y no sienta doctrina ni jurisprudencia, y que puede ser recurrida, pero no por ello tiene menos mérito, su notable efecto mediático es un muy importante toque de atención al gobierno español de su obligación de trasponer a nuestro derecho la retribución del permiso parental.
«1. Las personas trabajadoras tendrán derecho a un permiso parental, para el cuidado de hijo, hija o menor acogido por tiempo superior a un año, hasta el momento en que el menor cumpla ocho años.
Este permiso, que tendrá una duración no superior a ocho semanas, continuas o discontinuas, podrá disfrutarse a tiempo completo, o en régimen de jornada a tiempo parcial conforme a lo establecido reglamentariamente.
2. Este permiso constituye un derecho individual de las personas trabajadoras, hombres o mujeres, sin que pueda transferirse su ejercicio.
Corresponderá a la persona trabajadora especificar la fecha de inicio y fin del disfrute o, en su caso, de los períodos de disfrute, debiendo comunicarlo a la empresa con una antelación de diez días o la concretada por los convenios colectivos, salvo fuerza mayor, teniendo en cuenta la situación de aquella y las necesidades organizativas de la empresa.
En caso de que dos o más personas trabajadoras generasen este derecho por el mismo sujeto causante o en otros supuestos definidos por los convenios colectivos en los que el disfrute del permiso parental en el período solicitado altere seriamente el correcto funcionamiento de la empresa, ésta podrá aplazar la concesión del permiso por un período razonable, justificándolo por escrito y después de haber ofrecido una alternativa de disfrute igual de flexible.»
Se trata de un derecho individual e intransferible de la persona trabajadora, hombres y mujeres.
Dos o más personas trabajadoras pueden generar el permiso parental por un mismo causante. Esto quiere decir que más de una persona trabajadora puede tener derecho al permiso por un mismo hijo, hija o menor acogido (progenitor, adoptante o acogedores).
4.- ¿Qué duración tiene? La duración máxima es de 8 semanas. La unidad de tiempo es la semana, hasta un máximo de 8. Hasta que el menor tenga 8 años de edad se podrá disfrutar, pero no son 8 semanas al año, sino 8 semanas en total hasta que el menor tenga 8 años de edad.
5.- ¿Cómo se distribuye? Corresponde a la persona trabajadora la concreción del momento de su disfrute (fecha de inicio y fecha de finalización), o de sus periodos (de forma discontinua o continuada).
Requiere previo aviso a la empresa de 10 días (naturales) o los que recoja el convenio colectivo en su caso, a excepción de situación de fuerza mayor.
En el caso que soliciten el permiso simultáneamente más de una persona trabajadora que trabajen en la misma empresa, entonces, si el disfrute simultáneo del permiso puede afectar al correcto funcionamiento de la empresa, ésta podrá aplazar el inicio del permiso por un tiempo razonable. Será necesario que la empresa lo justifique por escrito y motivadamente y siempre habiendo ofrecido primero una alternativa igual de flexible.
6.- ¿Hay que disfrutarlo siempre por semanas? La regulación legal establece que el permiso parental tiene una duración máxima de ocho semanas, que pueden ser continuas o discontinuas, y puede disfrutarse a tiempo completo o parcial. Sin embargo, no especifica un periodo mínimo de disfrute. A partir de una interpretación literal del precepto, donde únicamente se alude a la semana como espacio temporal y de la analogía con el permiso de nacimiento y cuidado de hijo, cuyo disfrute se establece en semanas, el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (sentencia de 30 de abril de 2024) considera conforme a derecho la exigencia empresarial que obliga a disfrutar el permiso por semanas completas.
7.- ¿Es retribuido ? Si, de conformidad la Directiva UE, pero como he expuesto anteriormente, se está a la espera de su desarrollo. En todo caso, como también he expuesto, la retribución no ha de recaer a cargo de la empresa, sino de la Seguridad Social.
8.- ¿Se cotiza durante el permiso parental? Nada recoge al respecto la nueva norma, por tanto, mientras no haya un desarrollo reglamentario sobre esto, de momento, de conformidad el artículo 13.2 del Real Decreto 2064/1995, sí que hay obligación de cotizar y mantener en alta.
9.- ¿Durante la situación de permiso parental se genera derecho a vacaciones o es una excepción y la/s semana/s de permiso parental no devenga/n vacaciones? No. Tomando en consideración la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, el permiso parental no se considera tiempo de trabajo efectivo para la generación de vacaciones, a diferencia de lo que ocurre con las situaciones de maternidad o enfermedad, en tanto el permiso parental es una situación de suspensión del contrato de trabajo de conformidad el artículo 45.1 letra o) ET. Por ello, la relación laboral durante el permiso parental se considera suspendida, lo que exime a ambas partes de sus obligaciones recíprocas de trabajar y remunerar (art.45.2 ET). En estos casos, como apunta la jurisprudencia, rige el principio de proporcionalidad (TS 19-4-21), es decir, las vacaciones se disfrutan en proporción a la duración de los servicios prestados a lo largo del año.
En tal sentido se ha pronunciado el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (sentencia de 30 de abril de 2024).
10.- Despido o extinción de la relación laboral a instancias de la empresa en situación de permiso parental Excepto que el despido o extinción sea procedente, esto es, conforme a Derecho, el despido o extinción no procedente de la persona trabajadora que disfruta o haya solicitado disfrutar el permiso parental será nulo (art. 55.2 a ET).
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