LA REFORMA EN MATERIA DE RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS Y LA ACTIVIDAD DE PREVENCION DE DELITOS O CORPORATE COMPLIANCE COMO MEDIDA EXIMENTE O ATENUANTE DE LA RESPONSABILIDAD PENAL: EL NUEVO ARTÍCULO 31 BIS DEL CÓDIGO PENAL

El día 1 de julio de 2015 entró en vigor la reforma del código penal, destacando de la reforma, en materia de responsabilidad penal de las personas jurídicas, la actividad de prevención de delitos o corporate compliance como medida eximente o atenuante de la responsabilidad penal.

El BOE de 31.03.2015 publicó la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica el Código Penal. La norma entró en vigor el 1 de julio de 2015.

Una de las principales novedades a destacar es que, con respecto a la RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS (sociedades mercantiles, fundaciones, sociedades cooperativas…), se añade como eximente de la responsabilidad criminal de las personas jurídicas el que se hayan adoptado y ejecutado con eficacia, antes de la comisión del delito, modelos de organización y gestión que incluyan medidas de vigilancia y control idóneo para prevenir el delito o reducir de forma significativa el riesgo de su comisión, es decir, la implantación de un sistema interno de prevención de delitos o corporate compliance.

Para el caso que solamente se acredite el cumplimiento parcial de los requisitos en materia preventiva del delito, se valorará a los efectos de atenuación de la pena.

Para la eficacia eximente o atenuante de responsabilidad penal de la persona jurídica por delitos cometidos por sus administradores o representantes legales, se exige la supervisión del funcionamiento y del cumplimiento del modelo de prevención por un órgano (compliance officer) de la persona jurídica, con poderes autónomos de iniciativa y de control o que tenga encomendada legalmente la función de supervisar la eficacia de los controles internos, así como  que los autores individuales hayan cometido el delito eludiendo fraudulentamente los modelos de organización y de prevención y que no se haya producido una omisión o un ejercicio insuficiente de sus funciones de supervisión, vigilancia y control por parte del órgano de control (compliance officer).

Para el caso de delitos cometidos por sus empleados, la persona jurídica quedará exenta de responsabilidad si, antes de la comisión del delito, ha adoptado y ejecutado eficazmente el modelo de organización y gestión (corporate compliance) que resulte adecuado para prevenir delitos de la naturaleza del que fue cometido o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión.  Pese no parece exigir en este supuesto un compliance officer, no es así, dado que entre los requisitos para el modelo organizativo de gestión preventiva o corporate compliance, se contempla «el organismo encargado de vigilar el funcionamiento y observancia del modelo de prevención».

La norma permite que en las empresas de pequeña dimensión (empresas que pueden presentar cuentas abreviadas) el compliance officer lo sea el propio órgano de administración, si bien a efectos de mayor eficacia e independencia entiendo aconsejable un órgano no coincidente con el de administración.

Los modelos organizativos de gestión (corporate compliance) deben cumplir los siguientes requisitos:

1.º Identificarán las actividades en cuyo ámbito puedan ser cometidos los delitos que deben ser prevenidos.

2.º Establecerán los protocolos o procedimientos que concreten el proceso de formación de la voluntad de la persona jurídica, de adopción de decisiones y de ejecución de las mismas con relación a aquéllos.

3.º Dispondrán de modelos de gestión de los recursos financieros adecuados para impedir la comisión de los delitos que deben ser prevenidos.

4.º Impondrán la obligación de informar de posibles riesgos e incumplimientos al organismo encargado de vigilar el funcionamiento y observancia del modelo de prevención.

5.º Establecerán un sistema disciplinario que sancione adecuadamente el incumplimiento de las medidas que establezca el modelo.

6.º Realizarán una verificación periódica del modelo y de su eventual modificación cuando se pongan de manifiesto infracciones relevantes de sus disposiciones, o cuando se produzcan cambios en la organización, en la estructura de control o en la actividad desarrollada que los hagan necesarios.

La figura del modelo de gestión de riesgos legales (al caso que nos ocupa de riesgos de delito del que pueda ser imputada y, en su caso, condenada, criminalmente la persona jurídica) es una novedad en nuestro derecho penal, no así en nuestro entorno internacional. Queda un largo camino por recorrer en el que habremos que tomar modelo, ante la falta de antecedentes prácticos, jurídicos y de jurisprudencia en nuestro sistema penal, de la experiencia de otros países, en especial de los anglosajones.*