Comentarios al Real Decreto-Ley 18/2020, de 12 de mayo, de medidas sociales en defensa del empleo (BOE 05/13/2020)

Fin de la situación de ERTE de Fuerza mayor con efectos 01/07/2020: periodo transitorio: (a) reincorporación al trabajo de las personas trabajadoras afectadas y (b) la nueva figura de situación de fuerza mayor parcial. 

(a) Se da fin, con efectos 01/07/2020, a la situación de ERTE de fuerza mayor, para aquellas empresas y entidades que lo estén en base al artículo 22 del RDL 8/2020, es decir, todas aquellas que a partir del 03/14 .2020 entraron en ERTE por razón del COVID19 (ceses de actividades, etc.), sin perjuicio de que el Gobierno pueda acordar una prórroga de los expedientes de regulación de empleo para aquellos sectores que se considere oportuno.

Las empresas, a partir del 05/13/2020, y no más allá del 30.06.2020, deberán ir reincorporando a las personas trabajadoras afectadas por la Erte de fuerza mayor, que no significa la reincorporación de todas de golpe, sino que lo pueden hacer en la proporcionalidad y posibilidades reales de cada fase de la desescalada *, según el grado de inicio de actividad que para cada zona y sector permitan las Órdenes para cada fase **. Ahora bien, en todo caso, reincorporadas todas las personas trabajadoras antes del 01/07/2020, sin perjuicio de poder llevar a cabo un ERTE ITOP (los que son por razones económicas, técnicas, organizativas o de producción) con efectos del 01/07 .2020 (ver más abajo).

* El artículo 1 del RDL 18/2020 dice que “Se encontrarán en situación de fuerza mayor parcial derivada del COVID-19, aquellas empresas y entidades que cuenten con un expediente de regulación temporal de empleo autorizado en base al artículo 22 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, desde el momento en el que las causas reflejadas en dicho precepto permitan la recuperación parcial de su actividad, hasta el 30 de junio de 2020. Estas empresas y entidades deberán proceder a reincorporar a las personas trabajadoras afectadas por medidas de regulación temporal de empleo, en la medida necesaria para el desarrollo de su actividad, primando los ajustes en términos de reducción de jornada”.

**Actualmente: Fase 1: La Orden SND/399/2020, de 9 de mayo, para la flexibilitzación de determinadas restricciones de ámbito nacional, establecidas después de la declaración del estado de alarma  en aplicación de la fase 1 del Plan para  a la transición hacia una nueva normalidad (BOE 09.05.2020). Fase 2: Orden SND/414/2020, de 16 de Mayo, para la flexibilitzación de determinadas restricciones de ámbito  nacional, establecidas después de la declaración del estado de alarma en aplicación de la fase 2 del Plan para la transición hacia una nueva normalidad (BOE 16.05.2020).

(b) En esta transitoriedad, el RDL 18/2020, a partir del 13.05.2020 y hasta el 30.06.2020, proporciona una nueva figura jurídica, l’ERTE de fuerza mayor parcial, que permite la reincorporación a tiempo parcial*.

*De conformidad con el artículo 262.3 LGSS, la reducción de jornada ha de ser entre un mínimo del 10% y un máximo del 70% de la jornada habitual de la persona trabajadora afectada.

Las empresas o entidades podrán reincorporar a los tarbajadores afectados per el Erte de fuerza mayor a jornada reducida, prevaleciendo los ajustes en términos de reducción de jornada (entiendo que la norma quiere preferentemente un mayor volumen de reincorporaciones a jornada parcial que no un menor a tiempo completo, buscando la mayor ocupación).

Se facilita así una reincorporación ajustada a las necesidades de la actividad, dado la desescalada (fases) contempla inicios de actividad progresivos.

Fin de la exoneración de cuotas por cotización Seguridad Social de los ERTE Fuerza mayor a 06/30/2020: periodo transitorio

A partir del dia 13.05.2020 y hasta el 30.06.2020, la exhoneración de cuotas de cotitzación a la Seguridad Social de aquellas empresas en situación de ERTE por fuerza mayor y hacia las personas trabajadoras afectadas, queda de la siguiente manera:

(I) Empresas del 1 a 49 trabajadores/as:

(a) Si se mantienen en situación de paro, es decir, no se han incorporado a trabajar ninguna persona trabajadora, ni total ni parcialmente:

Se mantiene la exoneración de cotización del 100%.

(b) Si se incorporan trabajadores, total o parcialmente:

Durante el mes mayo:
Respecto a los trabajadores reincorporados: exoneración del 85%
Respecto a los trabajadores no reincorporados *: exoneración del 60%

* Los que se mantienen en situación de desempleo.

Durante el mes de junio:
Respecto a los trabajadores reincorporados: exoneración del 70%
Respecto a los trabajadores  no reincorporados: exoneración del 45%

(II) Empresas de 50 o más trabajadores/as:

(a) Si se mantienen en situación de paro, es decir, no se ha incorporado a trabajar ninguna persona trabajadora, ni total ni parcialmente:

Se mantiene la exoneración de cotización del 75%

(b) Si se incorporan trabajadores, total o parcialmente:

Durante el mes mayo:
Respecto a los trabajadores reincorporados: exoneración del 60%
Respecto a los trabajadores no reincorporados: exoneración del 45%

Durant el mes de juny:
Respecto a los trabajadores reincorporados: exoneración del 45%
Respecto a los trabajadores no reincorporados: exoneración del 30%

Para la determinación del número de personas trabajadoras computables se contemplarán las existentes en la empresa a fecha 02/29/2020.

Comentario:
La propia norma contempla que se priorice la reincorporación mayoritaria a tiempo parcial hacia la a tiempo completo en número menor, es decir, si una empresa tiene, por ejemplo, 5 trabajadores, se pide priorizar reincorporarse, por ejemplo los 5 a tiempo parcial que no sólo 2 a tiempo completo.

Dado que la situación de ERTE de fuerza mayor viene dada, entre otros supuestos, en su mayoría por el cese de actividades por razón del RD 463/2020, de 14 de mazo, de estado de alarma y que la nueva norma dispone la situación de fuerza mayor entretanto se den las razones por las que están en situación de fuerza mayor y, en todo caso, nunca más allá del 30.06.2020, consecuentemente, si la Fase 1 (Orden SND/399/2020, de 9 de mayo) ya permite la realización de parte de la actividad, y más aún la Fase 2 (Orden SND/414/2020, de 16 de mayo), debe entenderse que, en proporcionalidad, debe haber una reincorporación de trabajadores/as, lo que no quiere decir que tengan que ser de inicio ya todos / as, incluso que sea a tiempo parcial, sin perjuicio de aquellos casos donde se pueda acreditar que no era posible ninguna reincorporación antes del 01/07/2020. El hecho de que la exoneración de cotización se mantenga al 100% o al 75% (según sean empresas hasta 49 trabajadores / as o de 50 o más) hasta el 06/30/2020 si no se incorpora ninguna persona trabajadora, no significa , a mi parar jurídico, que pudiendo iniciar la actividad, aunque sea parcialmente y con limitaciones, se apure la exoneración máxima sin reincorporarse a nadie hasta el 06/30/2020. Creo que estos criterio en un futuro será el que podría aplicar la Inspección de Trabajo, levantando actas de liquidación de cuotas a aquellas empresas que pueden legalmente reincorporarse trabajadores / as entre el 05/13/2020 y el 30/06/200 no lo hayan hecho, sin perjuicio de prueba en contrario, que no era posible. Quien, no pudiendo reiniciar la actividad no le es factible por razones económicas o productivas (falta de pedidos), debería iniciar un ERTE ITOP, como más adelante expondré y la nueva norma introduce.

Fin de la medida extraordinaria por desempleo

El RDL 8/2018, de 17 de marzo, estableció que las personas trabajadoras en situación de desempleo por razón de ERTE, sea de fuerza mayor como ITOP, disfrutarían de la prestación de paro aunque no tuvieran suficiente periodo de cotización . También estableció que el tiempo que se perciba la prestación de paro no computaría como tiempo de paro consumido.

Pues bien, ahora el RDL 18/2020, de 13 de mayo, recoge que estas mejoras sólo serán aplicables hasta el día 06/30/2020.

Erte de Fuerza Mayor seguido de Erto por razones ETOP

Entre el 05/13/2020 y el 06/30/2020 se podrán tramitar ERTE ITOP (los que son por razones económicas, técnicas, organizativas o de producción) con las interesantes particularidades: se podrá iniciar la tramitación del ERTE ETOP estando aún vigente el ERTE de fuerza mayor, y que tenga efectos del día inmediato siguiente a la finalización del ERTE de fuerza mayor.

La suspensión de los contratos temporales afectados por un ERTE: fin a 06/30/2020

La suspensión de la duración de los contratos temporales afectados por un ERTE (sea de fuerza mayor o ITOP) impuesta a partir del 03/28/2020 por el RDL 9/2020, de 27 de marzo, se mantiene vigente hasta el día 06/30/2020. O dicho de otro modo, a partir del 01/07/2020 los contratos temporales afectados por un ERTE (hay que entender en la práctica por un ERTE ITOP) ya no les computará más suspensión.

El impedimento de despedir por razones Covid19: fin a 06/30/2020

La consideración de no justificado (improcedencia) de todo despido por razones de fuerza mayor o por razones ITOP, basadas en la situación de estado de alarma (Covid19) que estableció el RDL 9/2020, de 27 de marzo, a partir del 03/28/2020, se mantiene vigente hasta el día 06/30/2020. En consecuencia, debe entenderse que, si no cambia de nuevo la norma, a partir del 01/07/2020 los despidos ETOP, fundamentados en la situación de crisis generada por Covid19, si se cumplen los requisitos legales, podrán ser procedentes.

El compromiso de no despedir posteriormente a un Erte: la salvaguarda de empleo

El compromiso de no despedir durante los 6 meses siguientes a la fecha del fin del ERTE queda de la siguiente manera:

Sólo si se ha llevado a cabo un  ERTE de fuerza mayor y se ha disfrutado de la exoneración de cotización de la Seguridad Social.

El 6 meses se computan a partir no del fin total del ERTE, sino desde la incorporación de trabajadores/as, aunque sea parcialmente o sólo sea parte de la plantilla afectada.

Se entiende incompleto el compromiso si se produce el despido o extinción de contrato de personas afectadas por el Erto, no de las no afectadas.

No se considera incompleto: si el despido es disciplinario procedente, ni si la extinción es por fin de un contrato temporal o causal, ni por el fin de la llamada de las personas trabajadoras con contrato fijo discontinuo, o la dimisión, muerte, jubilación, incapacidad permanente del trabajador.

Tampoco se considerará incompleto el compromiso si el despido se hace cuando concurra riesgo de concurso de acreedores. De hecho la norma vierte a presentar preconcurso de acreedores por acreditado esta razón.

Entiendo que no es una solución efectiva para la sostenibilidad de la empresa y puestos de trabajo: es por todos conocido que si una empresa presenta preconcurso se le «cierra» todo crédito, lo que es casi verterla al concurso, más en un escenario suficientemente grave como el de la situación de pandemia Covid19. Hubiera sido más factible para la supervivencia de la empresa y puestos de trabajo simplemente exigir acreditar con rigor (por ejemplo por un auditor y un perito independiente) que si no se hacen las ayudas de la plantilla se entraría en situación de concurso.

Consecuencias en caso de incumplimiento del compromiso de no despedir: de la norma se desprende el reintegro de las cuotas de Seguridad Social que se han obtenido exoneración de todos/as los trabajadores/as, más el recargo e intereses de demora. Es decir, que si la empresa, por ejemplo, tiene 45 trabajadores / as y ha despidiendo sólo un / a, incumpliendo el compromiso, deberá reintegrar el importe de las cotizaciones exoneradas de todos los 45. Entiendo que es una desproporcionalidad y abusivo. Veremos que dirán lo tribunales en un futuro.

Reparto de dividendos

En las sociedades mercantiles u otras personas jurídicas no se permite el reparto de dividendos del ejercicio fiscal 2020 si han aplicado ahora ERTE de fuerza mayor y han disfrutado de los recursos públicos destinados a aquellos ERTE, a no ser los reintegren.

Esta limitación no será aplicable a las entidades que a fecha 05/29/2020 tuvieran menos de 50 personas trabajadoras.