La maternidad subrogada, gestación por sustitución o “vientre de alquiler” en el ámbito civil, el Tribunal Supremo entiende que no cabe la inscripción en el Registro Civil del contrato de maternidad por subrogación por ser nulo, según la norma civil española.

Ahora bien, en la esfera laboral y, en especial de la Seguridad Social, en sentencias de 25 de octubre y 16 de noviembre de 2016 el Tribunal Supremo sí reconoce el derecho a la prestación económica por maternidad.

El hecho de que el contrato de maternidad por subrogación se pueda considerar nulo en Derecho español, no priva de que la finalidad última de la prestación por maternidad es la del cuidado del menor, sean los padres biológicos o no, por lo tanto se ha de tener derecho a acceder a la prestación por maternidad.

Destacar la sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 25 de octubre de 2016, que confirma la del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 15 de septiembre de 2.015, en un caso de «vientre de alquiler» donde el padre biológico es un ciudadano español. El Tribunal Supremo le reconoce el derecho a percibir la prestación económica por maternidad ya no solo por razón de la integración del menor en el núcleo familiar del padre subrogado sino por la condición de padre biológico. La renuncia que la madre biológica realiza a ejercer la patria potestad, al margen de la valoración jurídica que ello tenga, junto con la ausencia de núcleo familiar, conduce a que el padre biológico esté en condiciones de disfrutar del permiso de maternidad.

De la misma manera también entiendo debe tener los derechos de permiso por nacimiento de hijo y maternidad y paternidad contemplados en los artículos 37.3 b) y 48 del Estatuto de los Trabajadores.